Schon seit einigen Jahren haben nicht miteinander verheiratete Eltern die Möglichkeit, durch gemeinsame Erklärung ein gemeinsames Sorgerecht herbeizuführen. Voraussetzung ist allerdings, daß beide, also auch die Mutter, diese Erklärung abgeben. War die Mutter dazu nicht bereit, dann hatte grundsätzlich die Mutter das allein das Sorgerecht.

Der Vater eines 1998 geborenen Sohnes hatte vor dem Bundesverfassungsgericht gegen diese Gesetzeslage geklagt. Schon während der Schwangerschaft hatten sich die Eltern getrennt. Eine Erklärung, wonach dem Kindesvater das Sorgerecht gegeben werden soll, wollte die Mutter nicht abgeben. Das Verhältnis zwischen Kindesvater und Kindesmutter ist von Auseinandersetzungen und Mißtrauen geprägt. Mit seinem Antrag, ihm trotzdem das Sorgerecht zuzuerkennen, ist er vor dem Amtsgericht und dem Oberlandesgericht gescheitert, weil die gesetzliche Regelung in solchen Fällen kein gemeinsames Sorgerecht gegen den Willen der Mutter vorsieht. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Rechtslage jetzt für verfassungswidrig erklärt.

In sei­ner Ent­schei­dung vom 21.07.2010, Az. 1 BvR 420/09 hat das BVerfG, ent­schie­den, daß es das El­tern­recht des Va­ters ei­nes nicht­ehe­li­chen Kin­des aus Art. 6 Abs. 2 GG ver­letzt, daß er oh­ne Zu­stim­mung der Mut­ter ge­ne­rell von der Sor­ge­tra­gung für sein Kind aus­ge­schlos­sen ist und nicht ge­richt­lich über­prü­fen las­sen kann, ob es aus Grün­den des Kin­des­wohls an­ge­zeigt ist, ihm zu­sam­men mit der Mut­ter die Sor­ge für sein Kind ein­zu­räu­men oder ihm an­stel­le der Mut­ter die All­ein­sor­ge für das Kind zu über­tra­gen.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat wei­ter an­ge­ord­net, daß bis zum In­kraft­tre­ten ei­ner ge­setz­li­chen Neu­re­ge­lung § 1626a des Bür­ger­li­chen Ge­setz­bu­ches mit der Maß­ga­be an­zu­wenden ist, daß das Fa­mi­li­en­ge­richt den El­tern auf An­trag ei­nes El­tern­teils die el­ter­li­che Sor­ge oder ei­nen Teil der el­ter­li­chen Sor­ge ge­mein­sam über­trägt, so­weit zu er­war­ten ist, daß dies dem Kin­des­wohl ent­spricht.

Das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt hat aus­ge­führt, daß es ver­fas­sungs­recht­lich nicht zu be­an­stan­den sei, daß der Ge­setz­ge­ber das el­ter­li­che Sor­ge­recht für ein nicht­ehe­li­ches Kind zu­nächst al­lein sei­ner Mut­ter über­tra­gen hat (vgl. BVerf­GE 107, 150, 169). Eben­falls ste­he es mit der Ver­fas­sung in Ein­klang, daß dem Va­ter ei­nes nicht­ehe­li­chen Kin­des nicht zu­gleich mit der wirk­sa­men An­er­ken­nung sei­ner Va­ter­schaft ge­mein­sam mit der Mut­ter das Sor­ge­recht ein­ge­räumt ist. Der Ge­setz­ge­ber grei­fe je­doch da­durch un­ver­hält­nis­mä­ßig in das El­tern­recht des Va­ters ei­nes nicht­ehe­li­chen Kin­des ein, daß er den Va­ter ge­ne­rell von der Sor­ge­tra­gung für sein Kind aus­schließt, wenn die Mut­ter des Kin­des ih­re Zu­stim­mung zur ge­mein­sa­men Sor­ge mit dem Va­ter oder zu des­sen All­ein­sor­ge für das Kind ver­wei­gert, oh­ne daß ihm die Mög­lich­keit ein­ge­räumt ist, ge­richt­lich über­prü­fen zu las­sen, ob er aus Grün­den des Kin­des­wohls an der el­ter­li­chen Sor­ge zu be­tei­li­gen oder ihm, auch in Ab­wä­gung sei­nes El­tern­rechts mit dem der Mut­ter, die al­lei­ni­ge Sor­ge für das Kind zu über­tra­gen ist.

Es sei nicht nur ei­ne not­wen­di­ge ge­setz­ge­be­ri­sche Aus­ge­stal­tung des El­tern­rechts, son­dern stel­le ei­nen Ein­griff in das von Art. 6 Abs. 2 GG ge­schütz­te El­tern­recht des Va­ters ei­nes nicht­ehe­li­chen Kin­des dar, daß der Ge­setz­ge­ber in § 1626a Abs. 1 Nr. 1 und § 1672 Abs. 1 BGB die Mög­lich­keit der Rea­li­sie­rung des vä­ter­li­chen Sor­ge­rechts vom Wil­len der Mut­ter ab­hän­gig ma­che und dem Va­ter bei Zu­stim­mungs­ver­wei­ge­rung durch die Mut­ter den Zu­gang zur el­ter­li­chen Sor­ge ver­schlie­ße, in­dem er für die­sen Fall kei­ne ge­richt­li­che Ein­zel­fall­prü­fung vor­se­he. Die el­ter­li­che Sor­ge sei es­sen­tiel­ler Be­stand­teil des von Art. 6 Abs. 2 GG ge­schütz­ten Rechts der El­tern auf Pfle­ge und Er­zie­hung des ei­ge­nen Kin­des (vgl. BVerf­GE 56, 363, 382). Wird sie ei­nem El­tern­teil ge­ne­rell vor­ent­hal­ten, lie­ge da­rin ein Ein­griff.

Allerdings wird es auch weiterhin nicht einfach sein, gegen den Willen der Mutter ein gemeinsames Sorgerecht durchzusetzen. Denn das kommt nur in Frage, wenn es dem Kindeswohl dient. Gibt es unüberbrückbare Streitigkeiten zwischen den Eltern oder eine fehlende Bereitschaft und Fähigkeit der Eltern, miteinander zu sprechen, so spricht gerade dies dagegen, daß das gemeinsame Sorgerecht dem Kindeswohl entspricht. Das soll unter Umständen sogar dann gelten, wenn die völlige Zerrüttung der sozialen Beziehungen zwischen den Eltern hauptsächlich im Verantwortungsbereich der betreuenden Mutter liegt (BGH FamRZ 2008, 592).

Deshalb hat das Bun­des­ver­fas­sungs­ge­richt in sei­ner Ent­schei­dung ausdrücklich da­rauf hin­ge­wie­sen, daß die Aus­übung der ge­mein­sa­men Ver­ant­wor­tung für ein Kind ein Min­dest­maß an Über­ein­stim­mung zwi­schen den El­tern er­for­dert. Fehlt es da­ran und sind die El­tern zur Ko­ope­ra­ti­on we­der be­reit noch in der La­ge, kann die ge­mein­sa­me Sor­ge für das Kind dem Kin­des­wohl zu­wi­der­lau­fen. Tra­gen die El­tern ih­ren Kon­flikt auf dem Rücken des Kin­des aus, kann das Kind in sei­ner Be­zie­hungs­fä­hig­keit be­ein­träch­tigt und in sei­ner Ent­wick­lung ge­fähr­det wer­den (vgl. BVerf­GE 107, 150, 173).

Es stellt sich deshalb die Frage, ob das Urteil tatsächlich die Rechte der Väter unehelicher Kinder wirklich verbessert hat. Davon ist nach meiner Ansicht aber schon deshalb auszugehen, weil eben auch in dem zugrunde liegenden Sachverhalt die Eltern zerstritten waren. Das allein kann also nicht reichen, dem Vater das gemeinsame Sorgerecht zu verweigern.

In der Praxis ist es oft so, daß die Mutter versucht, den Umgang mit dem Vater zu unterbinden. Ein uneheliches Kind hat aber eben­so ein Recht auf Um­gang mit sei­nem Va­ter, wie ein ehe­li­ches Kind. Das glei­che gilt um­ge­kehrt für den Va­ter.

Da­her sta­tu­iert auch § 1684 ein Recht des Kin­des auf Um­gang mit bei­den El­tern. Je­der El­tern­teil ist zum Um­gang mit dem Kind ver­pflich­tet und be­rech­tigt. Da­bei ha­ben bei­de El­tern al­les zu un­ter­las­sen, was das Ver­hält­nis des Kin­des zum an­de­ren El­tern­teil be­ein­träch­tigt. Es soll dem El­tern­teil, der das Kind nicht be­treut, die Mög­lich­keit ver­schaf­fen, sich über das kör­per­li­che und gei­sti­ge Be­fin­den des Kin­des zu in­for­mie­ren, ei­ner Ent­frem­dung vor­zu­beu­gen und ver­wand­schaft­li­che Be­zie­hun­gen zum Kind auf­recht­zu­er­hal­ten. Die aus § 1684 Abs. 2 BGB fol­gen­de Loya­li­täts­pflicht ver­langt von bei­den El­tern­tei­len, al­so auch von der An­trags­geg­ne­rin, al­les zu un­ter­las­sen, was das Ver­hält­nis des Kin­des zu dem an­de­ren El­tern­teil be­ein­träch­ti­gen und die Erz­ie­hung so­wie den Um­gang er­schwe­ren könn­te. Es ist da­her vom be­treu­en­den El­tern­teil zu ver­lan­gen, daß er ak­tiv in er­zie­he­risch ge­eig­ne­ter Wei­se auf das Kind ein­wirkt, wenn die­ses den Um­gang mit dem an­de­ren El­tern­teil ab­leh­nend ge­gen­über­steht (OLG Hamm, FamRZ 1996, 363).

Die Ver­ei­te­lung dieses Um­gangs­rech­tes ist ein Grund für Maß­nah­men nach § 1666, näm­lich un­ter an­de­ren auch die Ent­zie­hung der el­ter­li­chen Sor­ge (Bun­de­stags­druck­sa­che 13/4899, 93). Ein El­tern­teil, das ver­sucht, mit mas­si­ver, be­stim­men­der und über­dies sach­frem­der Be­ein­träch­ti­gung die Bin­dung des Kin­des zum an­de­ren El­tern­teil zu zer­stö­ren, ist näm­lich grund­sätz­lich nicht er­zie­hungs­geeig­net (OLG Mün­chen, FamRZ 1997, 45).

Hier könnte das Urteil des Bundesverfassungsgerichtes vielleicht eine Möglichkeit sein, gerade da anzusetzen, wo die Mutter ihr alleiniges Sorgerecht in dieser Weise mißbraucht. Es bleibt abzuwarten, wie die ordentlichen Gerichte dies entscheiden werden.